¨…los creadores de software gozan de protección literal en la ley de Propiedad Intelectual vigente en la mayoría de países y pueden obtener derecho de patente bajo la ley de Propiedad Industrial en EE.UU. Además serán objeto de patente ante la Oficina Europea si su desarrollo es susceptible de resolver un problema técnico…¨

Las batallas legales que se están librando en litigios internacionales sobre patentes y copyright en el terreno de los teléfonos inteligentes y tabletas, con protagonistas de la talla de Apple, Google o Samsung, han mostrado al software como un componente clave en la lucha por estos mercados, donde se compite ferozmente, no solo por los derechos exclusivos de sus diseños y tecnologías, sino también, por sus novedosos sistemas operativos y de navegación como el ¨archiconocido¨ Android de Google o el iOS de Apple.

Estos litigios han suscitado gran interés como prueba la cantidad de noticias consumidas online, así como sobre la compraventa masiva de patentes entre estas compañías, y otras como IBM, HTC o Motorola; pero quizá desconozcan que existe cierta confusión legal sobre el lugar que ocupan los programas informáticos en materia de Propiedad Industrial e Intelectual.

El software puede considerarse de forma diferente en distintas legislaciones. Así, algunas innovaciones asociadas a programas informáticos son patentables en Estados Unidos, y las mismas innovaciones pueden quedar excluidas como objeto patentable en Europa o en China y la India. Además, Internet suscita problemas en la observancia de la protección por medio de patentes, debido a que estas se conceden a escala nacional.

En EE.UU, cuna de la mayoría de este tipo de conflictos tecnológicos, el software es objeto de patente, debido a que su legislación establece que una invención patentable debe consistir en un procedimiento, máquina, producto o composición de materia útiles.  Un software, en su conjunto, es considerado en la mayoría de los casos por la legislación norteamericana como una aplicación práctica de una idea abstracta, que aporta “un resultado útil, concreto y tangible”, y por tanto, es patentable y digno de explotación exclusiva en este territorio.

Sin embargo, en los 151 países contratantes de Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas el software, ya sea como código fuente o como objeto,  se considera una obra intelectual dotada de protección similar a la de un libro, una escultura o una fotografía. Este derecho de autor protege la “expresión literal” de las aplicaciones o los sistemas informáticos, pero no protege las “ideas” subyacentes a dichos sistemas o aplicaciones y que suelen tener un alto valor comercial. Es en esta diferencia legislativa y de grado de protección donde surge la controversia.

Por otro lado, en los 40 países que engloba la Oficina Europea de Patentes, los programas de ordenador han generado un complejo debate que a día de hoy sigue abierto.

El Convenio de Patente Europea excluye explícitamente en su artículo 52 párrafo 2 la patentabilidad de los programas de ordenadores.  Contrariamente en el siguiente (52.3), se expone: “Lo dispuesto en el párrafo 2 excluye la patentabilidad de los elementos enumerados en el mismo solamente en la medida de que la solicitud de patente europea o la patente europea no se refiera más que a uno de esos elementos considerado como tal

Esta última expresión “como tal” resulta polémica por su interpretabilidad.

El Parlamento Europeo en sesión del seis de Junio de 2005 excluyó la patentabilidad de los programas, pero la Cámara Técnica de Recursos de la Oficina Europea de Patentes interpreta que: “un programa de ordenador “como tal” no es excluido de patentabilidad si el programa, cuando es ejecutado o cargado en un ordenador, produce, o es capaz de producir, un efecto técnico que va más allá de las interacciones físicas normales entre el programa y el ordenador en el que se ejecuta”.

De aquí se deduce que por el efecto técnico que el programa produce o es susceptible de producir es patentable, estando excluidos de patentabilidad los programas que no revistan carácter técnico. Lógicamente se entiende que serán patentables aquellos programas que desarrollen un efecto técnico y que además cumpla con los requisitos de patentabilidad (novedad, actividad inventiva y aplicación industrial).

Por ejemplo, se considera que tienen un carácter técnico los métodos para controlar un proceso industrial, el procesamiento de datos que representen entidades físicas (temperatura, tamaño, forma, etc.) y las funciones internas del propio ordenador. Hasta la fecha no se han concedido en Europa patentes vinculadas a aplicaciones informáticas para  Smartphone o Tabletas.

De forma generalizada puede decirse que en la actualidad los creadores de software gozan de protección literal en la ley de Propiedad Intelectual vigente en la mayoría de países y pueden obtener derecho de patente bajo la ley de Propiedad Industrial en EE.UU. Además serán objeto de patente ante la Oficina Europea (EPO) si su desarrollo es susceptible de resolver un problema técnico.

Por todo ellos las batallas legales libradas en busca de la máxima cuota de mercado de smartphones y tablets, y especialmente por la exclusividad de su software, se desarrollan de forma independiente en cada territorio y según la legislación vigente. Y es muy probable que esta guerra vaya en aumento con la nueva presentación del Iphone 5 y el nuevo iOS por parte de Apple. Habrá que seguirla de cerca, porque es probable que siente precedentes.

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